案例评析

在劳务派遣合同期限届满前，

用工单位解除劳务工合同违法！

——兼谈《劳动合同法》实施后劳务派遣合同的解除权

河南京港律师事务所   刘广勋

案情介绍：郝某、张某分别于2007年6月到某国有物流公司上班，双方没有签订书面劳动合同。2008年1月1日，郝某、张某分别与某劳务派遣公司签订为期一年的劳动合同，劳动岗位没有变化，劳动报酬为每月750元。在劳动过程中，物流公司经理经常安排该二人加班,且增加劳动强度,该二人在要求物流公司支付双休日加班补助时,引起该物流公司经理烦感。2008年5月28日公司经理突然宣布郝某、张某停职待岗，6月30日口头宣布将二人辞退。双方就解除劳务合同经济补偿和赔偿问题协商未果引发争议，郝某、张某向劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求劳务派遣公司与物流公司连带支付：拖欠工资、替代通知期工资、违法解除劳动合同补偿金、赔偿金、拖延支付劳动报酬赔偿金、加班补助等1.8万元并补缴社会保险费。庭审中物流公司辩称，从未与二人解除劳动合同，因二人给公司造成了2万元的经济损失才被停职待岗，她们擅自离开岗位，造成合同无法履行，不应担责。经审理查明，物流公司不能证明郝、张二人给公司造成2万元的经济损失。

【评析】本案的审理焦点在于，在劳务派遣合同期限届满前，用工单位是否有权解除劳务工的劳动合同。劳务派遣是《劳动合同法》新规定的用工制度，是指劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同以后，由劳务派遣单位与接受以劳务派遣形式用人的单位通过签订劳务派遣协议，将被派遣劳动者派到用工单位参加劳动，用工单位对被派遣劳动者行使劳动的指挥权和管理权的特殊劳动关系。其本质特征在于劳动力的雇佣和使用相分离。在劳务派遣关系中，劳务派遣单位虽然与被派遣劳动者签订劳动合同，但却不直接使用被派遣劳动者。用工单位虽然直接接受被派遣劳动者的劳动，但却与被派遣劳动者没有劳动合同。这就是所谓的“聘用单位不用人，用工单位不招人”，招聘与用工相分离。虽然《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》对劳务派遣制度及违反之应承担的法律责任做了详实的规定，但在实践当中，以劳务派遣形式侵害劳动者利益的行为时有发生，上面的案例即是之一。

《劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣合同的期限应当是二年以上的固定期限劳动合同。根据合同相对性原则，只有合同相对人，才有权利发生解除劳动合同的权利。根据《劳动合同法》第六十五条第一款规定，劳动者与劳务派遣单位在协商一致或派遣单位（或用工单位）存在过失，被派遣劳动者依法辞职，可以解除劳务派遣合同。第二款规定，即使劳动者存在①在试用期间被证明不符合录用条件的；②严重违反用人单位的规章制度的；③严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；⑤以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；⑥被依法追究刑事责任的六种情形，用工单位也不能直接通知劳动者解除劳务派遣合同，只能将劳动者退回劳务派遣单位，再由劳务派遣单位依照本法有关规定，与劳动者解除劳务派遣合同。

通过上述分析可以看出，案例中的派遣单位和用工单位存在如下违法之处：一是劳务派遣合同的期限违法；二是用工单位直接宣布离职待岗和辞退违法；三是用工单位没有法定理由辞退被派遣劳动者违法；四是解除合同时没有履行提前30天书面通知义务违法。对于用人单位违法解除劳动合同的，依据《劳动合同法》第四十六条、四十八条、八十五条、八十七条的规定，应当向劳动者支付经济补偿金2倍的赔偿金、加班费赔偿金、经济补偿赔偿金，拖欠劳动报酬的除足额支付报酬外还要支付拖欠劳动报酬50-100%的赔偿金。所以，案例中劳动者的诉请，应予保护和支持。

关于责任的承担，《劳动合同法》第九十二条及《劳动合同法实施条例》第三十五条均规定，劳务派遣单位和用工单位违反劳动合同法及实施条例规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；……给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。这种加重用工单位和劳务派遣单位两大雇主法律责任的归责原则，一方面有利于被派遣劳动者劳动权益的落实；另一方面可以减少用工单位仅基于转嫁雇主责任风险的动机而选择劳务派遣的机率，防止劳务派遣用工形式在全社会产生不必要的泛滥。以连带赔偿责任作为劳务派遣用工的最终归责原则，体现了全面充分保护特殊的债务人——被派遣劳动者利益的立法意图，有利于劳务派遣市场的稳定和发展。

另外，在劳务派遣合同中，劳动者要依法行使辞职权，按照《劳动合同法》第三十七条、三十八条的规定，应当向劳务派遣单位发出通知，但是对于跨地区派遣劳动者或者提供涉外劳务派遣的，劳动者与用工单位之间联系最为密切，如果一味的强调必须向劳务派遣单位发出通知，势必给劳动者带来不便，对此该怎么办，《劳动合同法》及实施条例均没有明确规定，亟需在审判实践中做出统一的指导意见，在此不再论述。

总之，在劳务派遣合同履行期限届满之前，用工单位变更合同内容或者解除劳务派遣合同，都是违犯法律规定的，对给被派遣劳动者造成的损害的，应按照劳动合同法及其实施条例的有关规定，承担法律责任。（本文作者：刘广勋  张谟伟）