股东派生诉讼与股东直接诉讼对应，派生诉讼中一些问题的特殊性正是由于与股东直接诉讼的不同特质所致。因此，研究股东派生诉讼的实务问题，首先应当明确股东派生诉讼与股东直接诉讼的区别。所谓股东直接诉讼（directsuits）是指股东纯为自身利益而以股东身份对公司或其他权利侵害人提起的诉讼。股东的该项权利既可以让股东单独行使，亦可以由股东共同行使。区分股东代表诉讼与股东直接诉讼其关键在于权利直接受侵害的对象是公司还是股东及诉讼的目的是为了维护公司的利益还是纯为了维护股东的利益。如果直接受侵害的是公司，诉讼的目的是为了维护公司的利益，则是股东派生诉讼；如果直接的受侵害者是股东，诉讼的目的是为了股东自身的利益，则是股东直接诉讼。股东派生诉讼具有代位诉讼和代表人诉讼两种特性。在我国民事诉讼的历史上，只有直接诉讼，而无派生诉讼。

股东派生诉讼是指当公司怠于通过诉讼追究有关成员的责任及实现其他权利时，具备法定资格的股东为了公司的利益，依据法定程序代公司提起的民事诉讼。随着现代企业所有与经营的日益分离，为了强化股东对经营管理人员的监督和制衡，周全地保护公司利益免受各种不正当行为的侵害，从而最终使股东获得最佳实益，世界各国无不在其《公司法》和《民事诉讼法》中规定了股东派生诉讼提起权及程序制度。派生诉讼在我国司法实践中已开始出现，而且显然有大量蔓延之势。然而，由于我国1994年公司法并未规定该项制度，各地法院对股东派生诉讼的性质、原告的范围、公司参与诉讼后的法律地位以及诉讼中的意思自治、上诉等问题在认识上显得颇为混乱，使得此类案件在诉讼中的法律适用处于无序的状态。据调查，该类案件中公司在多数情况下均要求参与诉讼，但法院大多将其列为被告，而由此产生的诉讼主体与诉讼程序上的冲突，使得相当一部分案件只能通过和稀泥的方式的调解或和解撤诉的方式解决。即使以判决结案，由于原告股东、公司等当事人的诉讼地位不明确而带来的诉讼程序问题又难以解决，故股东的合法权益并未到得周全的保护。我国新修订的《公司法》亦充分注意到了这个问题，故在其第152条规定了股东派生诉讼制度。但是该条规定相对而言比较原则，对股东派生诉讼制度在实践中的具体运作未作细化规定。因此，对股东派生诉讼在诉讼中的相关重要难点问题进行深入研究，从民事诉讼的角度对该制度予以全面的审视，无疑对我国公司法以及民事诉讼法关于股东派生诉讼的制度完善和司法实践大有裨益。

一、公司法修订前后资本制度的变化

对照当代公司资本制度的发展趋势，我国1994年公司法的相关问题表现在：第一，对公司资本三原则的功能定位过高，盲目坚持资本确定原则，不仅规定了当今世界上最高的资本最低限额，而且奉行最为严格的资本确定制；严格遵循资本维持原则，在出资形式上，将股权、债权等形式的出资不当地排除在外，对现物出资实行严格监督的控制，在股东股利分配方面严格遵循“无盈不分”的原则，允许公司取得自己股份的范围过于狭窄；对形式减资和实质增资不加区分，一律须履行债权人通知和债权人异议程度。第二，在债权人债权保障机制的设立上，过于相信和依赖资本的担保功能，不注重其它制度设计。各国公司法对债权人的保护已从抽象的资本维持转向对董事及股东不当行为提起诉讼的规制，开始注重信息披露和发挥债权人的积极参与性，对债权人的保障更为真实。但是我国公司法在债券持有人会议、公司和解和重整制度等建设方面却几近空白，对国外司法实践中流行以久的法人人格否认也没有给以足够的重视；对公司股东抽逃出资等严重损害债权人的行为规定了行政责任和刑事责任，欠缺民事责任和最基本的债权人权利救济途径和措施。

2005年10月最新修订的公司法吸收了近几年来公司法理论研究的成果，回应公司治理实务的问题，肯定了司法实践的探索，对于公司资本制度作了很大改进。首先在公司立法理念上，将公司法定位为促进投资，规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，而不再是1994年公司法所体现的为国有企业改革服务，以推动建立现代企业制度的目标。在公司资本制度方面，从限制投资转向对鼓励各种投资主体的投资行为，充分利用各种投资资源以及开拓各种投资形式和投资渠道。

二、派生诉讼的性质

股东派生诉讼制度源于英美衡平法，后为大陆法系所接受，成为两大法系在保护少数股东利益上的一个共同的制度选择。因为股东所享有的诉讼权利并不是源于股东自身，而是源于公司，并非代表自己而是代表公司以强制执行公司的义务，因而称之为派生诉讼。

股东派生诉讼究为何种类型的诉讼，在我国法学界和实务界并未成共识，现有关于股东派生诉讼制度研究成果的学者，大都从实体法的角度对股东的派生诉讼提起权进行论述。新修订的公司法虽然规定了股东派生诉讼的基本框架，但对派生诉讼的提起、运作和裁判必须符合诉讼程序规则的问题尚未能深入规定。

（一）股东派生诉讼的代位性

派生诉讼在客观上表现为少数股东为了公司的利益，以自己的名义对公司利益的侵权人或债务人提起诉讼。从诉权行使目的的角度来看，显然属于一种间接诉讼。因此，它必须与股东因公司侵犯其权益而提起的直接诉讼存在本质区别。直接诉讼的诉权在实体上来源于自益权，即股东是为了自己的利益提起诉讼，且诉讼利益亦归属于股东本人。股东派生诉讼的提起所基于的则是一种共益权。其诉讼原因并非属于作为公司构成员的股东自身，而是属于公司整体；胜诉的效果表现为公司利益的取得或者损失的避免，而这种结果又间接地使公司股东、债权人和职工享受到各自应有的利益。

既然派生诉讼的实体权利基础是共益权而非债权人代位权，派生诉讼在诉讼性质上是否仍属于代位诉讼？这里需要明确的是，代位诉讼与债权人代位诉讼是两个完全不同的概念。代位诉讼的立足点在于程序，而债权人代位诉讼所侧重的是实体的代位权。从广义上说，在民事诉讼中，凡是原告为了他人的利益（当然原告自身与该他人的利益具有必然联系）而以自己的名义提起的诉讼，且该诉讼利益直接归属于该他人的，均可称之为代位诉讼。而债权人代位诉讼、债权人撤销诉讼以及股东派生诉讼等均属于代位诉讼的范畴。

有观点认为，无须对股东派生诉讼的性质过于强调，只要在实际运用中有效，就可以确立，过分执著于其诉讼属性，对派生诉讼的制度运作并无多少实益。另一种观点认为，这种观点值得商榷，因为诉讼毕竟是具有严格程序化特征的司法救济过程，任何一种程序的设置，均对诉讼过程本身的公正以及诉讼当事人的实体权利具有或多或少的影响。在直接诉讼和代位诉讼中，当事人之间的关系结构显然是不同的，由此必然导致其诉讼权利义务的不同。因此，对股东派生诉讼的属性加以深入的探讨，显然对立法，更是对司法中关于派生诉讼的具体操作运用大有用处。

（二）股东派生诉讼的代表性

由于公司的股东除提起派生诉讼的原告股东外，还存在其他股东。这就产生了原告股东的起诉行为的效力是否及于公司和其他股东问题。对此世界各国的立法均本着禁止和避免多重诉讼的原则，而采取承认原告股东起诉行为之代表性的做法，即原告股东的起诉行为在效力上及于被代位的公司以及其他未提起诉讼的股东，他们如要参与该派生诉讼，不得另行提起诉讼，而只能作为共同原告参加到已经开始的派生诉讼程序中来。这种代表性正是集团诉讼或代表人诉讼的本质特点。故有学者认为股东派生诉讼具有双重性，即代位诉讼性与代表诉讼性，并认为这一性质为阻止股东或公司自身，就同一诉讼标的在提起诉讼时提供了理论依据。上海法院认为，承认股东派生诉讼的双重属性，并不会导致诉讼程序对待上的混乱，相反，正因为派生诉讼的性质能够确定，所以诉讼当事人的地位以及他们在各种审级中的诉讼权利和诉讼义务也会得到相应的明确，从而使股东派生诉讼处于立法者预期的良性循环当中。

三、股东派生诉讼的实体与程序法律问题

（一）派生诉讼起诉的条件

股东派生诉讼虽然成为监督公司经营和预防经营权被滥用的最重要的救济及预防方法，尤其在保护中小股东的合法权益方面呈现出日益扩张的积极效果，但是，基于滥用权利的一般规律，股东提起派生诉讼亦可能基于恶意或者存在扰乱公司的正常经营以及原告与被告通谋损害公司利益等情况，如果对此不加限制，势必会因派生诉讼的泛滥而导致其固有功能的丧失。因此，各国立法均对股东提起派生诉讼规定了严格的程序。我国的情况较为特殊，因为我国公司治理结构尚未趋于合理的状态，公司少数股东的权益受到不当侵犯的情形比比皆是，这就需要在立法上对他们的合法权益予以充分的救济，其中最重要的救济制度就是股东派生诉讼。但是在设置派生诉讼的同时，必须考虑到这样一个事实：如果大开股东派生诉讼之门，那么此类案件必然激增，不仅会过度加重法院的诉累，而且由于使大量的公司陷于股东派生诉讼之中，影响其正常的生产经营，因此，对原告股东提起派生诉讼的权利加以限制也就成为必要。这对我国公司法以及民诉法关于派生诉讼的修改来说，无疑是必须考虑的因素。一般来说，对派生诉讼的限制主要集中在对原告股东的诉权的限制上。大致而言，股东派生诉讼必须具备以下几个条件：

1、原告股东必须符合法律规定的条件

首先，原告必须是持有公司股份的股东。至于是否公司的每一股东均可提起派生诉讼，各国立法不一。美国、英国、加拿大、日本均将代表诉讼提起权规定为单独股东权，股东即使只拥有公司的一个股份，只要符合其他条件，亦可提起派生诉讼。其他地方如台湾、欧共体将派生诉讼规定为少数股东权，股东持股必须达到一定数额方可享有代表诉讼提起权。

其次，原告在提起和维持派生诉讼时必须始终具备股东身份。这是各国立法对原告股东资格要求的几乎一致的原则。其理由在于：股东派生诉讼的提起在于原告股东对于诉讼结果具有必然间接利害关系，而这种利害关系又以原告的股东身份为基础。如果原告在提起诉讼后因转让股份或其他原因而丧失了股东的资格，则他以自己名义提起的旨在维护公司利益的派生诉讼亦失去了原动力以及存在的依据。至于原告在提起派生诉讼当时的股东资格，美国法确立了“当时股份拥有”原则。其具体内容是：派生诉讼的原告必须在其起诉的不正当行为发生当时即为股东，或者此种股东之身份由于法律的作用而转让于原告。继承人对于股份的取得即属法律作用的结果。我国新修订的公司法对此亦作出了明确的规定，该法第152条第1款将有权提起股东派生诉讼的股东的资格规定为：有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或合计持有公司百分之一以上股份的股东。

再次，原告股东必须能够公正充分地代表其他股东和公司的利益。关于此条件，我国新修订的公司法并未涉及。

2、原告股东必须在诉前向公司机关提出以诉讼追究责任董事或其他债务人的书面请求

如前所述，股东派生诉讼在诉讼系属上的本质属性是其代位诉讼性，其代位的前提是作为诉权实质意义上的享有者——公司拒绝或者怠于直接行使其诉权。而且，派生诉讼是为公司的利益而服务，在原告股东提起派生诉讼之前请求公司机关提起诉讼或采取其他补救措施，亦是派生诉讼的应有之义。此外，从诉讼程序及证据的角度出发，这种诉前请求将使原告股东提起的代位诉讼更为合理，因为那时原告股东能够提出明确的证据证明他的诉前请求行为。因此将原告股东请求公司行使诉权的程序前置，无疑是股东派生诉讼的本质要求。为此，各国公司法一般都规定了股东提起派生诉讼的前置程序。我国新修订的公司法也不例外，公司法152条将监事会（或者不设监事会的有限责任公司的监事）作为接受原告股东之请求的法定机关。该条亦规定：监事会、不设监事会的有限责任公司的监事、或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向法院提起诉讼。当然，立法也考虑到不应苛求原告股东绝对地履行诉前请求程序，而应规定免除原告股东向监事会提出请求的例外情形：（1）股东自其向监事会提出请求之日起等待法定期限有给公司造成不可恢复损失之虞时，如公司债权将因超过诉讼时效而消灭等。但应在起诉后立即向监事会提出请求。（2）由于监事会丧失其应有的独立性而导致原告股东的请示显属不必要时。如监事会成员系派生诉讼的被告，或者在被告的实际控制之下等。故该条亦规定：情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

3、公司拒绝或怠于行使对责任人或债务人的诉权

此条件是股东派生诉讼代位性的基础原因，亦是派生诉讼得以成立的必要条件，而且也是对原告股东诉讼权的限制措施。至于公司拒绝或怠于行使该诉权的主观状态，在所不问，只需其具备客观上的效果即可。但证明公司拒绝或怠于行使该诉权的责任，则由提起诉讼的原告股东承担。新修订的公司法第152条第2款明确对该条件作出规定。

（二）派生诉讼范围

股东派生诉讼的范围，包括两个方面的内容：一是作为派生诉讼中诉权所指向的被告的范围；二是诉讼客体的范围。

1、公司利益侵犯者的范围

从各国公司立法来看，美国法所规定的派生诉讼的被告，既可以是公司的大股东、监事、监事和职员，亦可以是公司外的第三人。显然，美国立法对此采取广义的规定。而日本则将被告限制在公司董事、监事、发起人和清算人。除此之外，还包括就行使议决权接受公司所提供利益的股东和用明显极为不公正发行价格认购股份者。从新修订的公司法来看，对股东派生诉讼的被告范围实际上借鉴美国的做法，即采取广义的立法例。既包括公司董事，也包括监事、经理等高级管理人员；既包括公司内部人，也包括公司外部的第三人；既包括民事主体，也包括行政机关。该条中虽未明确行政机关是否包括在内，但其采用了“他人”的表述方法，在理解上似乎并未将行政机关排除在外。

2、派生诉讼的客体范围

所谓派生诉讼的客体范围，是指原告股东得以提起派生诉讼的请求原因。对此，各国大致有两种立法例：一种是以美国为代表。在美国，派生诉讼与公司自身有权提起的诉讼范围相同。凡是公司依民商法等私法及行政法等公法所得享有的诉权，只要公司拒绝或怠于行使，且无正当理由，具备法定条件的股东均可以对之提起派生诉讼；凡是大股东、董事、职员、雇员和第三人对于公司不正当行为的禁止、撤销和恢复均属此列。另一种立法例以日本和我国台湾地区为代表，股东派生诉讼的对象范围仅限于董事的责任。根据《日本商法典》第267条第1项和我国台湾地区《公司法》第214条的规定，凡是董事对公司所负担的一切债务均可成为派生诉讼的对象。

传统理论认为，我国股东派生诉讼的对象应当借鉴美国的立法例，而不应局限于董事对公司的责任。有学者提出派生诉讼的对象主要包括以下五项，颇有实践价值：（1）公司董事、监事、清算组成人员、发起人、经理以及其他公司经营管理人员违反其对公司应尽的善良管理人的注意义务和忠实义务而对公司承担的责任；（2）控制股东或大股东违反其对公司应尽的诚实义务而对公司承担的责任；（3）公司外第三人因债务不履行而对公司承担的责任；（4）行政机关对于公司所负的行政侵权责任；（5）其他违反法律的责任。从新修订的公司法的规定来看，上述五项内容均已包括在内。

（三）派生诉讼中当事人的地位

1、股东派生诉讼中的原告

在股东派生诉讼中，原告系公司的股东自无疑问，但为了防止原告股东与被告相互勾结，损害公司和其他股东的利益，应当允许其他股东参与派生诉讼，从而与提起派生诉讼的股东一起成为派生诉讼的共同原告。由于派生诉讼的代位诉讼性质，作为原告的股东只是以自己的名义代公司行使诉权。从诉权归属的角度而言，公司无疑是当然的原告，但派生诉讼提起的必要条件之一是公司拒绝或怠于行使其诉权。故从派生诉讼特殊性的角度来说，其诉讼主体中的原告当然是股东。有些观点认为原告股东是名义上的原告，而公司是实质上的原告，正是基于上述考虑。

至于公司的债权人能否作为派生诉讼的提起者，有观点认为，公司债权人的保护已不单纯成为传统民法的任务，它越来越成为现代公司法的重要任务。事实上，在现代公司法中，使公司债权人与公司股东权利平等的思潮正在迅速地发展，这是公司稳定、健康发展的重要保证。故赋予公司债权人派生诉讼提起权是必要的。传统理论认为，由于民法中债权人代位权与撤销权制度的设立，公司的债权人就公司对他人的债务完全可以依据上述两种制度予以救济，其效果与派生诉讼的代位效果基本相同，故赋予公司债权人两种在诉讼功能上几乎相同的救济制度是无此必要的，而且从某种意义上，这是一种制度设计上的浪费。

2、股东派生诉讼中的公司

公司是股东派生诉讼中诉权的实质意义上的所有人，对于公司是否可以参加派生诉讼以及它在派生诉讼中的诉讼地位，各国立法不一。我国新修订的公司法中对此未作规定。

英美法采取强制性的立法方式，《联邦民事诉讼规则》第23条明确规定，股东派生诉讼中公司必须作为被告参加诉讼，而且原告股东在起诉时就必须将公司列为被告。英国亦是如此。但是美国派生诉讼中的公司又具有双重地位。由于公司拒绝或怠于以自己的名义作为原告起诉其债务人，相对于原告股东而言，它是名义上的被告；而原告股东所行使的诉权的真正所有人恰恰是公司，它所维护的也是公司的利益，诉讼的利益归属于公司，故公司在派生诉讼中又是真正的原告。

日本则采取较为宽松的立法方式。股东和公司可以参加派生诉讼，提起派生诉讼的股东在提起诉讼后，应当即时将该诉讼通知公司。可见日本法并未强制原告股东在提起派生诉讼时将公司列为当事人，而允许公司在诉讼开始后参加进来。

在我国股东派生诉讼当事人制度设计的问题上，有观点认为，公司是名义上的被告，实质上的原告，在诉讼系属中列为被告，不能作为原告，亦不能作为第三人。但公司与真正的被告不同，原则上必须坚持中立的立场，不能积极地支配诉讼，不享有积极地站在某一方以对抗、帮助另一方的权利。

上海法院的观点认为：第一，将公司作为被告不符合我国的民事诉讼理论与制度结构。虽然股东派生诉讼源于英美，而且英美国家对这类诉讼的制度设计已经达到相当精密的程度。但这里需要考量的重要因素是法律文化背景和诉讼体制结构。英美国家的公司必须作为股东派生诉讼的被告，而且在实践中运作良好，这是因为它有一个庞大的规则体系保护。而我国无论公司法还是民事诉讼法，不论现在还是将来，势必无法造就出如同美国派生诉讼那样庞大的体系，因此，对公司在诉讼中的地位的设计，应当立足于我国的现实。

第二，根据我国民事诉讼法的规定，被告必须是与本案有直接利害关系的、原告诉请的对象，显然在我国，如果将公司列为被告而该被告在诉讼系属中又非原告诉请的对象，且原告胜诉后的利益归属于公司，这种制度设计是令人难以理解的，而且与我国的诉讼理论与诉讼制度结构存在不可调和的冲突。此外，持公司被告论者往往将我国的债权人代位权诉讼的当事人确定方式作为其考虑的因素。根据最高人民法院关于《合同法》的解释（一），被代位人可作为债权人代位诉讼中的被告。其依据即在于：原告与被代位人是债权人与债务人的关系，在一般情况下，原告本应将被代位人作为被告提起，只是因为被代位人对第三人拥有债权而它又怠于行使的情况下，原告为了保护其债权而代位被代位人提起代位权诉讼。相形之下，派生诉讼中的原告股东与公司之间并不存在债权债务关系，原告所享有的只是股东权，与债权具有本质区别。故不能参照债权代位权诉讼将公司列为派生诉讼中的被告。

第三，要求公司在派生诉讼中坚持中立，不能积极地支配诉讼，这是不可的。因为在民事诉讼中，只有证人以及其他诉讼参加人如翻译人、鉴定人等才有此种要求，这是他们非本案当事人的必然要求。而作为案件的当事人，必然与案件的争议标的存在利害关系，因此，不存在中立的第三方当事人。况且派生诉讼的胜诉利益归属于公司，则公司又如何能置身于事外而保持中立。

因此，在我国，将公司作为派生诉讼的被告的观点并不足取。在对我国股东派生诉讼的制度设计中，还必须考虑以下几个问题：

其一，公司并不当然地成为股东派生诉讼的当事人。因为派生诉讼的提起是基于公司拒绝或怠于行使其诉权的事实，而且从代位诉讼的角度来说，公司的参与无疑会使诉讼性质发生变化。但是，股东派生诉讼还具有代表人诉讼的性质，原告股东一旦起诉，公司或者其他股东不得就同一诉讼标的再行起诉。由于股东派生诉讼中完全有可能发生以下情形：如因原告股东的诉讼行为不当而招至败诉，或原告股东与被告董事串通一气，故意败诉从中牟利等。这必然会给公司和其他股东带来损失。为防止这样的事态发生，为公司和其他股东提供直接参加诉讼的途径就成为必要。故原告在提起派生诉讼时，可以预先将公司列为本案的当事人；而在原告股东起诉时未将公司列入当事人时，公司可以在两种情况下参加到已经发生的派生诉讼中来：一是法院认为如无公司参加诉讼则案件事实难以查明而主动追公司为当事人；二是公司主动要求参加诉讼。

其二，公司只能作为共同诉讼的原告。理由如下：（1）从我国民事诉讼的第三人制度来看，有独立请求权的第三人参加到已经发生的诉讼中来，必须是对该诉讼标的享有独立的请求权，从而将该诉讼的原告、被告一起作为共同被告。公司在股东派生诉讼中显然不具有此种地位。至于无独立请求权的第三人，它对案件的诉讼标的虽无独立请求权，但案件的处理结果与其有利害关系。这与股东派生诉讼中的公司是大相径庭的，在派生诉讼中，公司是诉权的实质意义上的所有人，而且原告股东的胜诉利益亦应归属于公司。因此，它不符合无独立请求权第三人的构成要件。（2）从诉讼的目的看，可以说原告股东提起派生诉讼的直接目的是为了维护公司的利益，无论公司采取何种态度，它毕竟是该利益的归属者，而且公司参加诉讼的目的无非也是为了维护自己的利益。因此，它与原告股东在诉讼目的上存在一致性。（3）从系争利益的角度看，原告股东固然是基于对其股东权益的担忧，但在派生诉讼的提起上却表现为维护公司的利益，尽管对公司利益的维护主体有所差异，但利益本身并不分化，而是固定地归属于公司。因此，原告股东与公司在利益的维护上具有同一性。（4）我国民事诉讼中的共同诉讼制度亦可容纳派生诉讼。由于派生诉讼中原告股东与公司在诉讼标的上是同一的，故符合我国民事诉讼中共同诉讼的要求；而且，原告股东起诉的效力及于公司和其他股东，故与共同诉讼中的非必要共同诉讼（或普通共同诉讼）不相适应，而应列入必要共同诉讼的范畴。

其三，将公司列为派生诉讼的共同原告，执必会带来诉讼的性质的转化。由于公司的参与，派生诉讼不仅从单纯的代位诉讼向共同诉讼的性质转化，而且会从单一的间接诉讼向直接诉讼性质转化。而且，由于原告股东不可能在公司参与之后即退出诉讼，以免公司和被告之间的通谋行为侵犯其合法权益，故此时派生诉讼是一个多性质的混合体。它既具有直接诉讼的性质，又具有代位诉讼的性质。至于在诉讼理论如何将此种变化给予合理的解说，则是今后诉讼法学界的重要课题。

（四）派生诉讼中的意思自治及诉讼后果

股东派生诉讼中的当事人意思自治，其内容与形式均应受到适当限制。如前所述，原告股东的可诉范围包括公司对具体行政行为不服而提起的行政诉讼。而我国《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解”。故原告股东提起行政诉讼时，不存在调解的可能性。而在其他债务诉讼中，股东作为原告理应有权与被告就争议标的达成合意。但若毫无限制地空话原告股东与被告以私下和解的方式了结派生诉讼，极易导致派生诉讼制度的滥用。因此，为避免原告股东与被告在合意过程中私下串通，损害公司利益，有必要加强法院对和解或调解协议的司法审查。法院的审查标准是：协议是否明显侵害公司和其他股东的利益、严重背离诚实信用的原则和公序良俗。非经法院批准，该协议不发生效力。

基于股东派生诉讼的代表人诉讼性，一旦原告股东提起派生诉讼，公司和其他股东不能再就同一事实和理由提起同一诉讼。如果原告胜诉，利益归属于公司自无疑问。原告所预交的诉讼费则因被告的败诉而由被告承担，但原告股东因提起诉讼而产生的其他费用，如律师费、差旅费等均由公司负担，则应视具体情况而定。原则上这些费用由得到胜诉利益的公司负担，但对此类费用的高低应设定一个合理的限制。其理论依据在于：公司在对其诉权的正常行使中必然会进行效益上的衡量，如果行使诉权的成本高于它所能得到的利益，则其对诉权行使的价值判决必然倾向于否定；对原告股东而言，它提起派生诉讼的目的，亦是希望在追索公司债务后所得的利益能够使其基于股东权得到其应得的利益，故如果诉讼成本过高而使其上述目的落空，亦不是它的期望所在。所以对公司承担原告股东胜诉后除诉讼费用之外的费用，必须规定不得超过公司通过诉讼所得的利益。立法作此规范，还旨在扼制原告股东的滥诉。因为提起派生诉讼的股东往往实力较小，如果对其费用的补偿不作任何限制，势将造成对派生诉讼提起权的滥用；如果对其费用补偿加以限制，原告股东在起诉时必然会对诉讼的价值与后果进行衡量，并进行合理的选择。

在原告败诉的情形下，其所支付的诉讼费用应由自己承担。但需要明确的是，这里产生两个赔偿请求权：一是公司对原告股东的赔偿请求权。因为公司原本拒绝原告股东对被告起诉，在原告败诉的情况下，公司为参加诉讼所支付的费用以及由此而造成的损失将无从弥补。故有观点认为应当赋予公司此种权利，并以此促使原告股东更为谨慎地提起派生诉讼。二是被告对原告的赔偿请求权。这种权利的存在主要集中于被告所支出的律师费等费用。但我国民诉法并未明确规定败诉方应当承担胜诉方的律师费等费用，故此权在我国今后的派生诉讼中应当慎用。

综上所述，对股东派生诉讼的构建是一个复杂的系统工程，它涉及到公司法与民事诉讼法在规定上的衔接，因此不仅是一个实体法的问题，更重要的是一个程序法的问题。